正确区分股权让与担保与股权流质确保你的债权
作者:admin    发布时间:2019-07-22 16:44    已浏览:

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  其一,双方前期签订的协议为股权的让与担保,2017年5月15日双方在担保的基础上作出以龙郡公司100%股权抵债以实现债权的约定。此时双方已就真实转让股权达成合意,西钢公司有义务向刘志平(闽成公司)移交龙郡公司100%的股权。其二,龙郡公司已经由闽成公司实际接收控制无异议,该抵债行为已经实际履行完毕。因而,应从债权本息中相应扣减龙郡公司股权作价部分。

  一是关于《公司法》第16条的规范性质。该条是对法定代表人代表权进行限制的强制性规范。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。因此,法定代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同,原则上属于无权代表合同,未经公司追认的,依法应当认定无效。根据《公司法》第16条的规定,要区分两种情况:一是为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。未经股东会或者股东大会决议,或仅经董事会决议的,对外签署的担保合同仍构成无权代表。二是为他人提供担保的,是由股东会或股东大会决议还是董事会决议,由公司章程规定;章程未作规定的,董事会或者股东会、股东大会决议都可以;章程规定由股东会或股东大会决议,公司董事会决议同意提供担保构成无权代表。但鉴于章程规定不得对抗善意相对人,此时善意相对人可基于表见代表规则主张担保有效。但该规则并非绝对,存在以下情形的,即便没有公司决议,也应当认定该担保符合公司的真实意思,从而认定担保有效:一是公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展独立保函业务的银行和非银行金融机构;二是公司与主债务人之间存在着相互担保等商业合作关系;三是公司为其直接或间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;四是为他人(不包括股东或实际控制人)提供担保的行为,由持有公司50%以上表决权的股东单独或共同实施。

  1 . 担保人承担责任的范围。在担保合同无效的情形下,根据担保人承担的责任形式,担保人承担责任的范围亦存在差异。具体分析如下:

  根据主合同效力的不同,担保合同被认定无效的原因亦存在明显的差异。在全面考察现有法律规定、司法解释和司法实践的基础上,梳理出的具体情形包括:

  同时,土地出让收益权不属于《物权法》及《担保法》等相关法律法规规定可以出质的权利,土地出让收益权亦不属于人民银行《应收账款质押登记办法》所明确列举的应收账款范畴。

  二、原判决认定余拼与拓海公司签订的《商品房买卖合同》有效且已支付全部购房款并已交付使用是否缺乏证据证明

  (四)强化工程质量保证银行保函应用。以银行保函替代工程质量保证金的,银行保函金额不得超过工程价款结算总额的3%。在工程项目竣工前,已经缴纳履约保证金的,建设单位不得同时预留工程质量保证金。建设单位到期未退还保证金的,应作为不良行为记入信用记录。

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  现在一般我们在买房子或者是贷款的时候,都会拿房屋做抵押,因为只有这样,我们才能让自己贷更多的款,但是当要解除房屋抵押的时候,要怎么办呢?相信有很多人都想了解一下,下面我们跟大家分享一下解除房屋抵押?一般担保和连带担保的区别?想了解的朋友们可以一起来看看。

  1.本项目投资强度不低于人民币4500万元/公顷(土地面积), 固定资产投资总额不低于人民币91816万元。本项目固定资产投资总额、投资强度未达到上述要求的,甲方可以按照实际差额部分占约定投资总额和投资强度指标的比例,要求乙方支付相当于同比例国有建设用地使用权出让价款的违约金,并可要求乙方继续履约。该条款由海沧区经信局负责监管。

  截至2018年末,担保人对外担保余额149.74亿元,较2017年末增加86.81亿元,对外担保余额占其2018年末净资产的比例为17.95%,较2017年末增加9.46个百分点。

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  要在民商事审判中统一裁判尺度 。裁判尺度不统一,是一段时间以来困扰民商事审判的突出问题,如公司对外担保的效力问题、盖假章合同的效力问题、合同约定与登记簿记载不一致的担保物权的范围问题、让与担保问题,甚至连违约金如何调整、解除权行使的条件等一些常见问题,裁判尺度都不完全统一。其中既有民商事审判领域前沿疑难复杂问题较多的因素,也有审判理念不统一的原因,后者是矛盾的主要方面。

  刑民交叉案件的一个基本规则是:刑事案件与民事案件涉及“同一事实”的,原则上应通过刑事诉讼方式解决。人民法院在审理民商事案件过程中,发现民商事案件涉及的事实同时涉及刑事犯罪的,应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关,侦查机关作出立案决定的,应当裁定驳回起诉;侦查机关不及时立案的,应当及时报请当地党委政法委协调处理。实践中,主要问题在于如何认定“同一事实”。鉴于民事诉讼与刑事诉讼具有不同的职能与程序,分开审理是基本原则,因此要从行为主体、相对人以及行为本身三个方面认定是否属于“同一事实”:一是从行为实施主体的角度判断。“同一事实”指的是同一主体实施的行为,不同主体实施的行为不属于同一事实。要特别注意的是,法定代表人、负责人以及其他工作人员等对外以法人名义从事的职务行为,应当由法人承担相应的民事后果。如果法定代表人、负责人以及其他工作人员构成犯罪,但法人本身不构成犯罪的,鉴于犯罪行为的主体与民事行为的主体属于不同的主体,一般不宜认定为“同一事实”。二是从法律关系的角度进行认定。如,刑事案件的受害人同时也是民事法律关系的相对人的,一般可以认定该事实为“同一事实”。实践中,侵权行为人涉嫌刑事犯罪,被保险人、受益人或其他赔偿权利人请求保险人支付保险金;主合同的债务人涉嫌刑事犯罪,债权人请求担保人承担民事责任的,因涉及不同的法律关系,均不属于“同一事实”。三是从要件事实的角度认定。只有民事案件争议的事实,同时也是构成刑事犯罪的要件事实的情况下,才属于“同一事实”。如当事人因票据贴现发生民事纠纷,人民法院在审理过程中发现汇票的出票人因签发无资金保证的汇票构成票据诈骗罪,但鉴于背书转让行为并非票据诈骗犯罪的构成要件,因而民事案件与刑事案件不属于“同一事实”。

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  让与担保,是指债务人或第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人,而使担保权人在不超过担保之目的范围内,于债务清偿后,担保标的物应返还于债务人或第三人,债务不履行时,担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保。“股权让与担保”中的《股权转让合同》虽名为股权转让,但本意在于担保,是以让渡股权的方式来设定的担保,该担保形式不同于普通担保,属于一种新型的担保方式。当事人这一真实意思表示并没有违反法律法规的禁止性规定。也就是说,在“股权让与担保”方式下所签署的《股权转让合同》并不必然无效。但是,在实践操作层面此种担保方式如果没有很好的条款设计,将会触碰股权质押中的“流质条款”而被判定为无效。

  以让渡股权方式设定担保所签订的《股权转让合同》不违反法律的禁止性规定,合法有效。

  以让渡股权方式为债权设定担保是一种新型的担保方式,也即是“股权让与担保”方式,该种担保方式法律上并没有明确规定,但根据“法无禁止即可为”的原则,该种担保方式只要是当事人真实意思表示,所规定的内容如不违反法律的禁止性规定,应属合法有效,且实际中,该种“让与型担保”灵活便捷,方便当事人融资。

  案例来源:(2018)最高法民终119号修水县巨通投资控股有限公司与福建省稀有稀土(集团)有限公司、江西巨通实业有限公司合同纠纷案

  裁判观点:本院认为,对让与担保效力的质疑,多集中在违反物权法定原则、虚伪意思表示和回避流质契约条款之上。其中违反物权法定原则的质疑,已在物权法定原则的立法本意以及习惯法层面上得以解释,前述《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定,即属对让与担保的肯定和承认;而回避流质契约条款可能发生的不当后果,亦可为让与担保实现时清算条款的约定或强制清算义务的设定所避免。

  至于让与担保是否因当事人具有通谋的虚伪意思表示而无效,应在现行法律规定以及当事人意思表示这两个层面来检视。……由此,让与担保是否无效的关键在于,当事人是否具有通谋的虚假意思表示。对此,实践中多有误解,认为让与担保中,债务人将标的物权利转移给债权人,仅仅属于外观形式,其真实意思是在于设定担保,故为双方通谋而为虚假的转移权利的意思表示,应为无效。

  但事实上,在让与担保中,债务人为担保其债务将担保物的权利转移给债权人,使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利,是出于真正的效果意思而做出的意思表示。尽管其中存在法律手段超越经济目的的问题,但与前述禁止性规定中以虚假的意思表示隐藏其他法律行为的做法,明显不同,不应因此而无效。

  本案中,《股权转让协议》约定了转让标的、转让价款、变更登记等事项,江西巨通、修水巨通均就股权转让事宜作出股东会决议,案涉股权亦办理了变更登记手续,具备股权转让的外在表现形式。修水巨通虽提供黄宁、叶莲花等证人证言,拟证明其同意转让案涉股权的目的在于提供担保,但此种事实恰恰符合让与担保以转移权利的手段实现担保债权目的的基本架构,不构成欠缺效果意思的通谋的虚假意思表示,其据此主张《股权转让协议》无效,于法无据。

  且《股权转让协议》第3.1条约定了清算条款,不违反流质条款的禁止性规定。故,《股权转让协议》系各方当事人通过契约方式设定让与担保,形成一种受契约自由原则和担保经济目的双重规范的债权担保关系,不违反法律、行政法规的禁止性规定,应为合法有效。

  股权让与担保中,当事人之间的《股权转让合同》是在特定情形下为担保债权履行而签订的,并非当事人最初形成的以买卖股权为直接目的的意思表示。虽然双方当事人本意为债权设立担保,但并不等于订立该合同的目的就是设立股权质押。根据《物权法》的规定,以股权出质的,当事人应当订立书面合同。以证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理机关办理出质登记时设立。可见,股权质押应当签订书面《股权质押合同》,并到工商行政管理部门办理出质登记方才设立。

  1.事先约定股权的处分方式和处分价格的股权质押条款无效——中静汽车投资有限公司与上海铭源实业集团有限公司、桂林客车工业集团有限公司股权转让纠纷案

  本案要旨:本院认为,本案双方的争议焦点为中静公司能否取得案涉铭源公司在桂客公司32.1510%股权的问题。

  中静公司提出受让股权的依据为铭源公司与朱志群签订的《融资借款协议》及其项下的《股权质押合同》及《股权转让协议》,据协议相关条款内容来看,双方约定在铭源公司未能及时清偿债务时,朱志群有权要求铭源公司将其持有的桂客公司32.1510%(对应出资额9785万元)股权以7000万元价格转让给朱志群指定的任意第三人,铭源公司不得拒绝,且该第三人亦无需向铭源公司支付股权转让款,而是直接支付给朱志群以偿还欠款。其实质为在铭源公司不能如约偿还朱志群借款时,朱志群可将铭源公司质押的股权以事先约定的固定价格转让给第三方以清偿铭源公司所负债务,即在履行期限届满前已约定由质权人朱志群以固定价款处分质物,相当于未届清偿期即已固定了对质物的处分方式和处分价格,显然与法律规定的质权实现方式不符。此种事先约定质物的归属和价款之情形实质上违反了《物权法》第二百一十一条禁止流质的强制性规定,故该约定条款应属无效。

  2.以获取已享有担保物权的股权所有权方式来冲抵之前形成的债务属于法律明确禁止的流质、流押情形,应认定为无效——重庆商社进出口贸易有限公司诉云南高深橡胶有限公司、昆明高深橡胶种植有限责任公司、赵秀美股权转让纠纷案

  本案要旨:原告提起本案诉讼的基础系其与被告云南高深公司于2015年7月1日签订的《股权转让协议》,该协议虽然明确约定了转让的标的及价款,但对于价款的支付方式系以受让方之前对转让方所形成的债权进行冲抵。……本案中,原告已于2015年5月13日对被告昆明高深公司35%的股权享有了担保物权,后又于2015年7月1日与被告云南高深公司签订《股权转让协议》受让其已经享有担保物权的该35%的股权,转让价款的支付方式系以原告对被告云南高深公司享有的债权进行冲抵,担保物权法律关系及股权转让法律关系均发生在原告与被告云南高深公司之间,原告以获取其已享有担保物权的股权所有权来冲抵被告云南高深公司对原告所负的债务,属于法律明确禁止的流质、流押情形。虽然原告抗辩认为质权设立及股权转让发生在不同时段系不同的法律关系,对此本院认为,虽然双方的行为并不是在同一份协议中既约定设立担保物权,又约定以获取担保物所有权来冲抵双方之前的债权债务的形式,但原告与被告云南高深公司签订的两份协议履行的实质就是以获取担保物所有权来冲抵双方之前形成的债权债务关系,原告对于双方以不同步骤、不同形式签订协议的抗辩并不能改变合同履行结果上的流质、流押性质,故本院对原告的该项抗辩主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项之规定,原告与被告云南高深公司在《股权转让协议》对转让昆明高深公司35%股权的约定当属无效,故原告在本案中要求按照《股权转让协议》确认该股权归其所有以及继续履行股权变更的诉讼主张本院不予支持。

  3.债务人以股权转让方式订立的担保合同中约定其不履行到期债务时股权归债权人所有的条款为流押条款,应认定为无效——朱延凯诉韩先进股权让与担保合同纠纷案

  本案要旨:原、被告签订了股权转让协议,并办理了股权变更登记,根据双方陈述及借款协议上的内容,能得出被告为了保证自己的债权得以实现,要求债务人即原告将股权转让给自己,当债务到期且得到清偿后,再将股权归还债务人,该行为实质上是通过让与股份所有权的方式担保债务的履行,而非一般的股权转让行为,双方约定以转让股权的方式作为债务的担保,系双方当事人合意,未违反法律及行政法规关于合同效力性的强制性规定,此种担保方式为合法有效的。现债务已到期,原告未能完全清偿的情况下,要求确认股权转让协议无效、被告返还股权,此请求与当事人约定相悖,且无法律依据,本院不予支持。借款协议中第4条约定“乙方如到期不能按时归还借款,则鸿凯工贸有限公司的所有资产归甲方”,该约定为流质条款,是无效条款,原告在依法清偿债务后,有权要求被告归还股权。

  一、对债权人来讲,在抵押、质押等法定的担保方式不能实现,其可以要求担保人以“让渡股权”的方式设定担保,但是,双方务必要对到期债务已清偿或不能清偿时,担保人回购股权或以变卖股权进行债务清偿的方式进行约定,并约定其持有股权时的股东权利;禁止在“股权转让协议”中直接约定未按期还款则直接以股权抵偿之类的条款,也不要变相约定未按期还款则单方处分股权之类的条款,该类约定很可能因违反“禁止流质”的条款而被认定为无效进而不能起到担保债权的作用。

  二、对于债务人或担保人来讲,如果债权人通过股东变更登记被登记为股东后,未经与担保人协商回购即直接处置股权转让给第三人的,担保人可要求法院以其之前签订的《股权转让合同》真实意思表示在于担保,而不在于转让为由,要求确认债权人处置股权所签订的合同无效。

  第二百一十一条质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

  第二百一十九条债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质押财产。

  债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

  第六十六条出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。



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